MIRAGE 2022-4

Annulation d’une sentence d’arbitrage d’investissement intracommunautaire par la Cour d’appel de Paris (Paris (Pôle 5 ch. 16), 19 avr. 2022, Slot c. Rep. de Pologne, n° 20-14581, 19 avr. 2022, Strabag c. Rep. de Pologne, n° 20.13085).

Après l’arrêt Achmea du 6 mars 2918 rendu par la CJUE, en 2018, confirmés par les arrêts Kornstroy et PL Holdings mais aussi par un accord entre la plupart des pays de l’Union européenne (23 sur 27) en 2020, les clauses d’arbitrage contenues dans un Traité Bilatéral d’investissement (TBI) conclu entre Etats-membres sont incompatibles avec le droit de l’UE. L’arrêt Achmea décidait ainsi que : « Les articles 267 et 344 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres, telle que l’article 8 de l’accord sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements entre le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque, aux termes de laquelle un investisseur de l’un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État membre, introduire une procédure contre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral, dont cet État membre s’est obligé à accepter la compétence« .

Restait à mesurer l’impact de ces décisions devant le juge de l’annulation et, notamment, s’agissant d’un recours engagé contre une sentence arbitrale à propos d’un litige engagé avant le prononcé de ces arrêts.

Deux arrêts de la Cour d’appel de Paris en donnent la pleine mesure, l’arrêt Slot et l’arrêt Strabag les deux concernant des arbitrages d’investissement avec la République de Pologne, sur la base de TBI, le premier avec la République Tchèque, le deuxième avec l’Autriche. Nous nous en tiendrons à l’arrêt Slot, l’arrêt Strabag étant quasi identique.

Dans l’affaire Slot c. Rep. de Pologne il s’agissait d’un litige concernant la législation polonaise ayant durci la législation interne sur l’usage des machines à sous, autorisés en 2004, ce dont la société Slot (devenue ensuite CEC Praha), de droit tchèque, avait profité [pour résumer], jusqu’à 2009 où la Pologne avait restreint leur utilisation aux casinos, privant la société Slot du résultat de ses investissements. Elle engageait en 2016 un arbitrage sur le fondement du TBI tcheco-polonais conclu en 1994, une sentence partielle étant rendue en 2020 par laquelle les arbitres décidaient leur compétence pour trancher le différend (arbitrage CNUDCI, siège Paris).

La cour d’appel, saisie dans sa formation internationale, annule la sentence en faisant valoir de nombreux arguments.

En premier, se posait la question de la recevabilité du recours dans la mesure où, par hypothèse, la République de Pologne n’avait pu, au moment de la constitution du tribunal arbitral, faire valoir le point d’irrégularité de cette constitution (CPC, art. 1520, 1°), apparu en 2018, de sorte que, tant au regard du principe posé dans l’article 1466 CPC qu’à celui plus global du principe interdisant de se contredire au détriment d’autrui, le recours pouvait ne pas être reçu.

la cour d’appel balaie l’argument. La Pologne a contesté la compétence du tribunal, à compter de sa connaissance de l’arrêt Achmea, et peu importe que ce soit un an après la constitution du tribunal arbitral, et 25 ans après la conclusion du TBI contenant l’offre d’arbitrage et « il n’est pas possible d’induire de ce comportement une renonciation à agir ou même une acceptation de la compétence » de même que la Pologne n’a pas changé de position ni utilisé des positions incomptables de nature à induire en erreur son contradicteur.

En deuxième, l’irrecevabilité de la demande d’annulation était fondée sur les termes de l’offre d’arbitrage contenue dans le TBI avec une option entre une règlement via le CIRDI ou un arbitrage ad hoc sous l’égide du règlement CNUDCI.

Or la COur constate que l’accord du 5 mai 2020 entre les 23 états de l’UE portent extinction des TBI et le fait que les clauses d’arbitrage sont inapplicables et que, s’agissant des arbitrages en cours, l’article 7, b) de cet accord prévoit que les parties doivent, « lorsqu’elles sont parties à une procédure judiciaire concernant une sentence arbitrale rendue sur la base d’un traité bilatéral d’investissement, demander à la juridiction nationale compétente, y compris dans tout pays tiers, d’annuler ladite sentence arbitrale ou de s’abstenir de la reconnaître et de l’exécuter, selon le cas« .

Petit « coup de pied de l’âne » cependant, le comportement de la Pologne à l’endroit du droit de l’Union lui permet-elle de se réclamer de ce même droit pour faire valoir ses intérêts? Réponse de la cour : « Il ne peut se déduire de ce recours en annulation, quand bien même son comportement vis-à-vis du droit de l’Union lui a été reproché par les autorités compétentes de l’ Union européenne, qu’elle est animée par une intention de nuire qui l’empêcherait de se prévaloir des effets attachés à la solution dégagée dans l’arrêt Achméa », d’autant que, depuis l’arrêt PL Holding, ce n’est pas une faculté pour les Etats-membres d’agir ainsi, mais une obligation.

Le recours en annulation étant recevable, la cour peut donc se prononcer. Elle observe d’abord que, alors que dans l’affaire Achmea, le tribunal arbitral devait se conformer au droit interne de l’Etat hôte de l’investissement, incluant donc le droit de l’Union européenne, tel n’était pas le cas ici, le tribunal arbitral pouvant s’en tenir aux termes du TBI.

Or la cour d’appel observe que, il résulte du règlement CNUDCI que, à défaut pour les parties d’avoir désigné un droit applicable, c’est au tribunal arbitral de déterminer le droit le plus approprié au litige ce qui, décide la Cour, « n’exclut pas que le droit de l’Union puisse s’appliquer ni que le tribunal arbitral prenne une décision susceptible de rentrer en contrariété avec ce droit », alors que, deuxième étape de son raisonnement, l’arrêt Achmea comme PL Holdings a considéré les clauses d’arbitrage comme incompatibles avec le droit de l’UE peu important que les TBI et/ou la clause d’arbitrage prévoit ou non un renvoi au droit de l’UE. Enfin, la reprend la formule choc de l’arrêt Achmea qui considérait que, d’une manière générale que ces clauses de règlement des différends sont « de nature à remettre en cause, outre le principe de confiance mutuelle entre les États membres, la préservation du caractère propre du droit de l’Union, assurée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE. Ladite clause n’est dès lors pas compatible avec le principe de coopération loyale énoncé à
l’article 4, paragraphe 3, premier alinéa, TUE et porte atteinte à l’autonomie du droit de l’Union consacrée, notamment, à l’article 344 TFUE
« .

La question qui peut alors se poser est de savoir ce qui peut bien rester des arbitrages d’investissement intraeuropéens? On pourrait songer à ce que le siège d’un tel arbitrage soit localiser à Londres, ou ailleurs hors UE, à supposer que le TBI le permette, ce qui permettrait de sauver la validité de la compétence du tribunal arbitral, voire de la sentence. Non annulée dans le pays du siège (et encore si_ le juge de l’annulation n’est pas trop zélé dans l’hypothèse où le droit de l’UE pourrait s’appliquer d’une manière ou d’une autre), elle pourrait faire l’objet d’une mesure d’exécution, à la condition expresse et première que ce ne soit pas dans un Etat de l’UE, la sentence à exequaturer étant alors manifestement contraire à l’ordre public international.

L’espace est donc très étroit, pour ne pas dire inexistant.

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