MIRAGE 2020-3

Covid19 et Arbitrage d’investissement : la menace ?

L’épidémie de Covid19 a désormais un impact global : tous les continents, tous les pays sont ou seront touchés à environ la même échelle, sinon au même moment.

Pour les plus critiques des mesures apportées, ce serait plutôt « l’idée » de Covid19 qui aurait cet impact, dans une conception aseptisée des modes de vie modernes. Peu importe ici.

Ce n’est pas la première pandémie, ni même la plus féroce que la mémoire humaine puisse révéler, même sans remonter à la funeste année 1348, cette année terrible de la Peste Noire, noire en raison des bubons et charbons qui signalaient son apparition sur les corps meurtris, noire aussi parce que par une funeste conjonction, en France, un tiers de la population disparaissait, le roi était prisonnier en Angleterre, tandis que la roi d’Angleterre, revendiquant la couronne française, dévastaient le pays, comme un nombre considérables de bandes de pillards.

Nous sommes loin de ces extrémités, encore qu’un certain nombre de Cassandre annoncent crises économiques, écologiques, sociales et politiques, et collapsus de divers niveaux, comme autant de réactions en chaînes, il demeure que la réaction des gouvernements à la pandémie a été diverse.

La Chine en premier, qui est accusée d’avoir, au minimum, manqué de transparence, emportant une sous-estimation, réelle ou feinte, de l’importance de la menace.

Tous les autres pays ensuite, qui subissent la pandémie, qui ont réagi de manière diverse : « nous sommes en guerre », affirmait le président de la République française, engageant le pays dans la voie de la création d’un « Etat d’urgence sanitaire », dont le titre, voire les mesures, répondent aux mesures d’Etat d’urgence prise en suite des attaques terroristes de 2015, tandis que d’autres pays pratiquent un confinement radical, ou au contraire l’excluent, l’ensemble accompagné de mesures diverses, fermeture d’un certain nombre d’activités, dont toutes les activités touristiques (hôtellerie, transports, restauration, spectacles, cinéma, etc.) ou de commerce traditionnel, mais également réglementations et réquisitions d’un certain nombres de produits (masques, blouses, respirateurs, tests, entre autres) sur le territoire, controverses publiques sur les propositions de traitement, entre l’association de deux médicaments peu chers et les projets de nouveaux médicaments, les limitations prises, directement ou indirectement,  sur des importations ou des exportations, et pas seulement de médicaments, etc.

Viendra, ensuite, le temps des comptes, de ce qui a été perdu, mais également de ce qui pourrait être récupéré.

Parmi ceux-ci, pourrait bien se trouver ceux résultant de la violation alléguées de traités d’investissement et notamment de traité bilatéraux d’investissement (TBI).

Plus de 2500 TBI sont en vigueur dans le monde, plus quelques traités multilatéraux, comme le Traité sur la Charte de l’Energie (TCE) ou le CETA par exemple.

Or, les traités d’investissements renvoient, pour le traitement des litiges qui en découlent, à des tribunaux arbitraux organisés sous l’égide du CIRDI lui-même placé sous l’autorité du traité de Washington de 1965, qui propose une « offre d’arbitrage » selon le règlement CIRDI, qui s’impose lui-même en raison de l’autorité du Traité CIRDI. Ce mode de traitement des litiges n’est pas le seul, mais son autorité résulte soit de l’existence d’une clause compromissoire dans le contrat conclu entre un investisseur privé et un Etat, mais également, de 1990, en raison de l’apparition de la thèse du « consentement dissocié », du seul fait que l’investissement s’effectue sous l’égide d’un TBI qui propose une offre d’arbitrage.

Par conséquent, il suffit à l’investisseur d’introduire une demande devant l’institution arbitrale visée par le traité pour manifester son acceptation à l’offre d’arbitrage, à laquelle l’Etat d’accueil ne peut échapper, sachant que si l’investisseur n’est pas en relation avec l’Etat, mais avec un opérateur privé de l’Etat d’accueil, développer un arbitrage commercial « traditionnel ». Le TCE par exemple, précise en son article 26 que l’investisseur peut déclencher un arbitrage CIRDI, de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm  ou ad hoc, ce que l’Etat partie a accepté par anticipation.

Or, les TBI prévoit que les investissements sont protégés contre des expropriations ou des mesures équivalentes à des expropriations, via diverses techniques, les standards indirects de protection tels le principe de non discrimination ou de respects des engagements, et les standards directs de protection dont le « standard du traitement juste et équitable » (Fair and Equitable Treatment FET) et le « standard de pleine et entière protection et sécurité » (Full Protection and Security, FPS).

Le standard du traitement juste et équitable (FET) est pratiquement systématiquement présent dans les TBI et le plus souvent invoqué : il interdit à un Etat de pratiquer des mesures injustifiées, déraisonnables, disproportionnées, discriminatoires, etc., et qui causeraient à un préjudice à des investisseurs, impliquant alors soit de verser une indemnité soit qu’un litige soit déclenché.

Les TBI prévoient également le plus souvent un certain nombre d’exceptions fondées sur des mesures « d’intérêt général », et notamment autorisant l’Etat à prendre des mesures pour protéger la santé de ses citoyens (mais aussi l’ordre public, l’environnement, etc.), ce qui suppose que ces mesures correspondent au standard du traitement juste et équitable. De même la doctrine des « Police powers » ou du pouvoir de réglementation de l’Etat, est invoquées pour justifier des mesures de protection de la santé (parfois intégrée explicitement dans le TBI), comme dans la célèbre affaire Philip Morris Int. C. Uruguay (T. CIRDI 8 juill. 2016, JDI 2017, chron. p. 215) dans une situation dans laquelle l’Uruguay avait engagé une législation anti-tabac. On peut observer toutefois que dans cette affaire, PMI avait été débouté par que les mesures étaient proportionnées et qu’elles avaient porté un atteinte légère aux droits de PMI, de telle sorte que bien des auteurs considèrent que la théorie des « police powers » justifierait une indemnisation si l’atteinte avait été majeure voire avait dépossédé l’investisseur. Inversement, l’investisseur supporte une obligation de prudence dans ses investissements, et de mesure dans l’appréciation de ses attentes légitimes.

La question se posera immanquablement demain : telle mesure, prise par tel Etat pour obtenir tel effet, pris en termes de protection de la santé mais peut-être aussi de telle activité, était-elle raisonnable étant entendu que tel investisseur, s’estimant protégé par tel TBI, pourrait considérer que la « dépossession » qu’il subit est la conséquence, au contraire, d’une mesure disproportionnée, discriminatoire, déraisonnable, etc., et on mesure que les mesures étatiques comparées, et leurs succès ou insuccès, pourraient leur donner de sérieux arguments devant un tribunal arbitral.

Traditionnellement, un litige fondé sur un TBI correspond à la demande d’un d’investisseur « victime » d’un acte de l’Etat dans lequel il est établi, mais on pourrait se demander également s’il ne pourrait s’agir, à l’aune de la situation née de l’épidémie de Covid19, de réclamation d’un investisseur situé dans l’autre Etat contractant : le cas de la Chine ayant retenu des masques, de l’Inde ayant fait obstacle à l’exportation de médicaments vers des entreprises occidentales ne pourraient-elles être considérées comme le résultat de réglementation de ces Etats ayant pour effet de créer un préjudice chez un investisseur d’un Etat partie à un TBI avec l’un de ces Etats ?

A suivre donc

D. Mainguy